Много спорили о том, служит ли договор основанием государству, или государство ему предшествует. Много смеялась историческая школа над теоретиками, которые представляли себе, каким образом полузвери, не имевшие никакого сношения между собою, вдруг придумали: нам лучше будет составить договор и жить в государстве; давайте сделаем так. Сошлись; вступили в прения: как лучше быть? Решили и стали государством. Ясно, как день, доказывала историческая школа, что подобный сознательный договор предполагает уже все то, что из него должно было получиться, как следствие. Как это ни очевидно, но столь же ясно бросалась в глаза характеристическая особенность государства - законное обязательство его членов поддерживать его строй и понуждать к тому же тех, которые не хотят исполнять этого обязательства добровольно. Следовательно, здесь предполагается действительный или фиктивный договор, связывающий всех членов государства. Выражением этому договору служит закон. Эти два начала сами по себе имеют столько важности и так часто подвергаются призрачной идеализации, что я нахожу лучшим рассмотреть их сначала особо и потом уже перейти к вопросу о государстве.

Одно из первых и простейших проявлений мысли есть забота о будущем. Ребяческий возраст кончается для личности, когда она начинает обдумывать средства для обеспечения себе лучшего будущего. Если дозволительно в каком-либо смысле прилагать к обществу весьма употребительное, но весьма неточное сравнение развития общественного с личным, то можно сказать, что ребяческий возраст общества кончается, когда между людьми устанавливается начало договора. Этим средством люди стараются обеспечить себя заранее от случайностей. За изменчивой волей личности, за непредвиденным расчетом лучшего, удобнейшего, полезнейшего, который будет сделан завтра, за необходимостью прибегать к силе или к убеждению в самую минуту нужды встает обязательство, более или менее добровольно на себя принятое. Человек сам связывает свое будущее. Договор охраняют грозные, невидимые Боги карою в этой жизни и в грядущей. Его охраняет более ощутительная кара закона. (...)

Еще более договор выходит из пределов условий прогрессивного развития (именно из условий справедливости), когда он требует от обеих договаривающихся сторон или от одной из них таких услуг, которые не подлежат вовсе оценке или невознаградимы никакой ценностью. Первый случай представляется всюду, где экономический элемент не охватывает всей сферы деятельности, входящей в договор, или даже вовсе не касается этой деятельности. Все поступки, которые обусловливаются при нормальных отношениях между людьми любовью, дружбою, доверием, уважением, не могут иметь места по обязательству среди людей, сохраняющих человеческое достоинство, следовательно, не могут быть предметом договора. Второй случай имеет место, когда договор распространяется на всю жизнь договаривающегося или на такую значительную часть ее, относительно которой никакой расчет рассудка не может предсказать все возможные комбинации обстоятельств. Здесь тот, кто обязывается оказать невознаградимую услугу, столь же не прав, как и тот, кто принимает подобное обязательство. (...) Точно так же преступно принять на себя обязательство подчиняться распоряжениям неограниченной государственной власти, когда не знаешь вовсе, каковы будут эти распоряжения, когда не контролируешь их и не имеешь возможности влиять на них.

Само собою разумеется, что случай договора, заключаемого на всю жизнь или на неопределенно далекое будущее, представляет эту же самую безнравственность, увеличенную еще во столько раз, во сколько продолжительное повторение дурного дела хуже его, одновременного совершения. (...) Добровольная поддержка неограниченной и неконтролируемой власти остается безнравственным и вредным делом. (...) Общество, которое охватывает обязательным договором большую часть жизни личностей, тем более вносит в себя элементы реакции и собственной гибели, чем тщательнее оно проникается регламентацией.

Таким образом, договор, один из важнейших элементов общественной жизни, один из самых простых и, по-видимому, самых благодетельных ее обнаружений, становится страшным разъедающим злом. если он распространяется вне своей правомерной сферы. (...)

Договор ставят под охрану закона, а самый закон становится общественным договором, охраняемым всеми силами государства.

Здесь же сразу приплетаются к договору два элемента, совершенно чуждые нравственному его началу. Самый закон (...) есть договор фиктивный, потому что не все подданные государства, обязанные исполнять этот договор, призываются к выражению добровольного согласия на него; да если бы и предположить подобное призвание, то большинство подданных не в состоянии было бы оценить выгоду или невыгоду принятия договора. Следовательно, термин «честность» и вовсе неприменим здесь, и мы находимся в совершенно другой сфере действий. С другой стороны, договор законный имеет всегда склонность делаться более и более формальным. Его обязательность всего менее зависит от внутреннего убеждения договаривающихся, а более - от разных пунктов закона, в отношении, например, сроков подачи бумаг, числа и свойства свидетелей, слова, написанного так или иначе, и т. п. Самый законный договор может быть, в сущности, самым бесчестным делом, как самое честное условие может быть незаконно. Закон становится прогрессивным элементом и нравственною силою лишь тогда, когда законодательство имеет в виду два основных пункта, указанные выше. Первое, что всякий договор, требующий услуги, которая предполагает искренность, точно так же, как всякий договор, связывающий волю человека на жизнь или на значительный период времени, - сам по себе преступен. Второе, что договор, даже заключаемый относительно услуг, допускающих оценку, справедлив лишь тогда, когда договаривающиеся стороны одинаково поставлены в отношении понимания договора и возможности не заключать его. Следовательно, законодательство, чтобы быть нравственным, должно запрещать все безусловные договоры первого рода, а при условных договорах должно обеспечивать договаривающимся возможность заявить свою искренность пред самым исполнением договора или уклониться от его исполнения. Точно так же законодательство должно не только охранять договоры, уже заключенные, но и при их заключении ограждать слабого от сильного, менее умного и знающего от более умного и знающего, давая первому возможность хорошо уяснить себе условия, которые могут впоследствии обратиться ему во вред. Только тогда закон есть орудие нравственности, орудие прогресса, когда он охраняет святость честного договора и становится препятствием бесчестному. (...)

Тогда Боги, хранители клятвы, обращаются в метафизического Бога - государство, у которого место нравственности занимают тома кодекса. Честность бледнеет пред законностью, и находятся такие нравственные уроды, которые воображают, что, исполнив букву постановления, они честны. Общественный же суд теряет всякий смысл, как потому, что перед оправданием и осуждением по закону оказываются ничтожными заявления общественного мнения, так и потому, что формальная исправность, входя в привычки общества, постепенно заменяет собою привычки честного понимания и честного исполнения данного обязательства. (...)

С другой стороны, так как закон держится лишь силою государства, то государство получает все более и более значения в сфере жизни и в сфере мысли. В иных случаях, под маскою лучшего наблюдения за законностью течения дел, усиливается административная централизация и разветвляется административная сеть. В других случаях идол славы и чести отвлеченного государства требует беспрестанных жертв бездушного имущества и одушевленного персонала. В сфере же мысли развивается теория богопочитания государства, отожествления с ним всех высших человеческих идеалов, и мыслители ищут прогресс общества в усилении именно этого элемента, который, при прогрессивном развитии общества, должен подвергаться, как мы увидим, совсем иному процессу. (...)

(...) Переход нравственного начала договора в формальное начало закона не есть прогрессивное явление, точно так же, как замена честности законностью есть явление антипрогрессивное. (...) Закон сам по себе, как все великие принципы, может быть и орудием прогресса, и орудием реакции. Из всего предыдущего можно заключить, что истинная идеализация закона должна иметь свой источник для него, как и для договора - мало-помалу переходящего в закон—в других началах. Лишь эти вспомогательные начала, дополняя и регулируя принципы договора и закона, могут устранить стремление к застою, лежащее в сущности легального формализма. (...)